韩彩珍 | 为什么说外商投资法的颁布将带来一次根本性的变革？

2019.03.19 来源：人大国关

为什么说外商投资法的颁布将带来一次根本性的变革？

备受关注的《中华人民共和国外商投资法》经十三届全国人大二次会议审议通过，将于2020年1月1日起实施。这是中国持续推进对外开放的最新举措，也是中国自加入世界贸易组织以来对外开放领域最重要的法律，展现了中国推动更高水平开放的积极姿态，是我国外商投资管理体制根本性变革的重要标志。

 

“外资三法”难以适应客观需要

△ 十三届全国人大二次会议3月15日表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，这部法律将于2020年1月1日起施行。图/中新社

应对外开放的需要，我国曾在上世纪七十、八十年代先后制定与颁布了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，也就是“外资三法”。应时而生的法律法规填补了我国引资工作中的空白，指导了我国几十年的引资实践。

但是，随着我国开放型经济新体制的构建以及全面开放新格局的形成，“外资三法”已经很难适应客观需要。

我国外资立法不是采取统一立法形式，而是以不同企业形式制定的企业法，各个法律都只是单行法规。这不仅造成了各类企业之间不平等的法律地位，而且由于缺乏统一的部门法，使有关引进外资的任务、基本原则、基本制度等总则内容无法体现，我国利用外资的基本政策、基本精神也难以得到很好的贯彻和执行。

由于有关专项法律、单行法规颁布时间前后不一，发布机关各不相同，也使得整个外资立法在内容上难以相互协调，一些共同性的问题，在不同的单行法律、法规中重复规定。

外资法还难以协调与某些国内法的关系。例如《公司法》是我国调整公司企业的基本法。从法理上讲，外商投资企业的有关问题也应适用《公司法》的有关规定，两者应当互为协调、互为补充，但两者在实践中却出现了很多矛盾和冲突。对于这些矛盾和冲突，无论是《公司法》还是《外商投资企业法》都没有明确规定法律的适用原则，这给法律的实施带来了困难，极大地妨害了引资工作的顺利进行。

我国现行外资立法以企业组织为本位，随着经济发展和改革的深化，以企业组织为本位已过时了。以企业组织为本位进行外资立法，注重投资主体的国籍，并以投资主体的国籍为界定三资企业的准绳，容易造成“假外资”现象。如一家国内企业，在国外设立一家子公司，然后将资金注入国内，兴办三资企业，甚至以国内母企业为合作伙伴，以取得国家对三资企业的各种优惠待遇。

自2012年以来，我国不仅设立了上海等12个自贸试验区，而且对外商投资实行了准入前国民待遇加负面清单管理制度，同时将推行数十年的全链条审批制度改变为有限范围内的审批和告知性备案的管理制度。在这种条件下，出台外商投资基本法，将许多有战略价值的成果纳入法律体系中，在实践上既可以形成新的导向与指引，也表明中国扩大对外开放的决心与信心。

新法律使这些重大问题得以明确

外商投资法主要从以下几个方面将政府对外资的管理系统性地纳入法制化轨道。　

明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。这为外商提供了更加稳定和可预期的投资环境。以前对外商投资采取逐案审批和《外商投资产业指导目录》的管理方式，目录之外的项目可投不可投不清楚，审批是否能通过也不确定。在负面清单管理模式下，法无明文禁止（市场主体）即可为，法无明文规定（政府）不得干预，不涉及准入特别管理措施的外商投资由审批改为备案管理。对于市场主体而言，政府干预之手被负面清单内容明确约束住了，投资环境的稳定性和可预期性显著提高。

明确规定内外资企业一视同仁。如国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业；外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动，标准制定应当强化信息公开和社会监督，强制性标准平等适用于外商投资企业，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。

加强对外商投资企业的产权保护。规定国家对外商投资不实行征收，根据社会公共利益需要实行征收的，应当依照法定程序进行，并给予公平、合理的补偿；外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益等可以依法以人民币或者外汇自由转出；国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，技术合作条件由投资各方协商确定，不得利用行政手段强制转让技术。

强化对涉及外商投资规范性文件制定的约束，促使地方政府守约践诺。规定政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件应当符合法律法规，不得违法减损外商投资企业合法权益或者增加其义务，不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动。规定地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同；因国家利益、公共利益需要改变政府承诺和合同约定的，应当严格依照法定权限和程序进行，并对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

完善外商投资企业投诉维权机制。规定国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时解决外商投资企业反映的问题；外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会，维护自身合法权益。

 

对政府管理能力提出新要求

我国原来对外商投资实行审批管理是一种典型的事前监管手段，转为备案制管理后，就要求政府创新管理手段，向事中事后监管转变。

从《外商投资法》中可以看出，政府对外商投资的管理手段包括负面清单管理，行业许可管理，组织形式和税收、会计、外汇管理，反垄断审查，信息报告，外资安全审查等。其中信息报告和安全审查可以说是新形势下对政府管理能力的新要求。例如信息报告制度是着眼于通过信息汇总和数据分析全面把握外商投资的总体情况，除资金和经营信息外，该制度特别关注外商投资的实际控制人、投资行业、投资地域等信息。

外商投资主管部门在年度统计报告中会重点分析外商投资的行业属性和社会影响，为相关政策制定提供依据。这对政府的信息和数据搜集、统计、分析能力提出了很高的要求。

外商投资法是一部基础性法律，很多内容都是原则性或宏观性规定，为此需要及时颁布相关实施条例与细则以及清晰的司法解释，确保法律规范在实体工具层面得到更有力的体现。

撰稿：韩彩珍（中国人民大学国际关系学院教授）